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近日，為規(guī)范互聯(lián)網(wǎng)金融從業(yè)機構(gòu)反洗錢和反恐怖融資工作，中國人民銀行、中國銀行保險監(jiān)督管理委員會、中國證券監(jiān)督管理委員會制定了《互聯(lián)網(wǎng)金融從業(yè)機構(gòu)反洗錢和反恐怖融資管理辦法(試行)》(下稱“《管理辦法》”)，《管理辦法》將于2019年1月1日開始生效。

北京植德律師事務(wù)所區(qū)塊鏈團隊在詳細研讀《管理辦法》的基礎(chǔ)上及時發(fā)布最新、最專業(yè)的解讀，供各位業(yè)內(nèi)同仁參考。

1、具有反洗錢和反恐怖融資義務(wù)的主體

《中華人民共和國反洗錢法(2006)》(主席令第56號，現(xiàn)行有效)(下稱“《反洗錢法》”)第三條，在中華人民共和國境內(nèi)設(shè)立的金融機構(gòu)和按照規(guī)定應(yīng)當履行反洗錢義務(wù)的特定非金融機構(gòu)，應(yīng)當……履行反洗錢義務(wù)。

第三十五條，應(yīng)當履行反洗錢義務(wù)的特定非金融機構(gòu)的范圍、其履行反洗錢義務(wù)和對其監(jiān)督管理的具體辦法，由國務(wù)院反洗錢行政主管部門會同國務(wù)院有關(guān)部門制定。

《管理辦法》第二條，本辦法適用于在中華人民共和國境內(nèi)經(jīng)有權(quán)部門批準或者備案設(shè)立的，依法經(jīng)營互聯(lián)網(wǎng)金融業(yè)務(wù)的機構(gòu)(以下簡稱從業(yè)機構(gòu))?；ヂ?lián)網(wǎng)金融是利用互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)和信息通信技術(shù)實現(xiàn)資金融通、支付、投資及信息中介服務(wù)的新型金融業(yè)務(wù)模式。

植德分析

根據(jù)上述法條，本次《管理辦法》是依據(jù)《反洗錢法》十五條規(guī)定，對應(yīng)當履行反洗錢義務(wù)的特定非金融機構(gòu)的范圍、義務(wù)和具體管理辦法做出的細化規(guī)定。

《管理辦法》的適用主體要具備兩個條件：1.在中國境內(nèi)經(jīng)有權(quán)部門批準或備案設(shè)立;2.經(jīng)營互聯(lián)網(wǎng)金融業(yè)務(wù)。常見的互聯(lián)網(wǎng)金融企業(yè)如從事網(wǎng)絡(luò)支付、P2P、股權(quán)眾籌融資、互聯(lián)網(wǎng)基金銷售、互聯(lián)網(wǎng)保險、互聯(lián)網(wǎng)信托和互聯(lián)網(wǎng)消費金融等業(yè)務(wù)的機構(gòu)，自然成為《管理辦法》下反洗錢和反恐怖融資的義務(wù)主體。

根據(jù)我們的觀察，除了上述傳統(tǒng)的互聯(lián)網(wǎng)金融機構(gòu)，目前市場上有相當一部分機構(gòu)通過區(qū)塊鏈技術(shù)從事著數(shù)字貨幣的跨境支付、投資、資產(chǎn)交易平臺和信息中介的金融業(yè)務(wù)，除其交易客體不是法幣外，這類業(yè)務(wù)與《管理辦法》中互聯(lián)網(wǎng)金融的定義并無二致。只是由于國內(nèi)數(shù)字貨幣領(lǐng)域的監(jiān)管體系尚待完善，此類機構(gòu)現(xiàn)無明確義務(wù)需要中國境內(nèi)經(jīng)批準或備案設(shè)立，但我們不能簡單地因此判斷這類機構(gòu)獲得了《管理辦法》下反洗錢和反恐怖融資義務(wù)的豁免，而應(yīng)意識到隨著加密貨幣領(lǐng)域逐漸淪為洗錢重災(zāi)區(qū)，這類區(qū)塊鏈公司(下稱“特定區(qū)塊鏈公司”)更應(yīng)當著手依據(jù)《管理辦法》樹立自己的內(nèi)部合規(guī)體系。

此外，由于特定區(qū)塊鏈公司的交易普遍具有跨國性，這些機構(gòu)還應(yīng)當考慮來自各個司法區(qū)域的反洗錢和反恐怖融資的合規(guī)義務(wù)，我們已經(jīng)就此展開了深入研究。由于篇幅問題，不在本文中展開討論，我們將于近期后續(xù)發(fā)布詳細的全球反洗錢合規(guī)現(xiàn)狀文章。

2、健全反洗錢和反恐怖融資內(nèi)部控制機制

《管理辦法》第六條，金融機構(gòu)、非銀行支付機構(gòu)以外的其他從業(yè)機構(gòu)應(yīng)當通過網(wǎng)絡(luò)監(jiān)測平臺進行反洗錢和反恐怖融資履職登記。

第七條 ……從業(yè)機構(gòu)應(yīng)當建立統(tǒng)一的反洗錢和反恐怖融資合規(guī)管理政策……應(yīng)當按規(guī)定方式向中國人民銀行及其分支機構(gòu)、國務(wù)院有關(guān)金融監(jiān)督管理機構(gòu)及其派出機構(gòu)報備反洗錢和反恐怖融資內(nèi)部控制制度。

第八條，從業(yè)機構(gòu)應(yīng)當明確機構(gòu)董事、高級管理層及部門管理人員的反洗錢和反恐怖融資職責。從業(yè)機構(gòu)的負責人應(yīng)當對反洗錢和反恐怖融資內(nèi)部控制制度的有效實施負責。從業(yè)機構(gòu)應(yīng)當設(shè)立專門部門或者指定內(nèi)設(shè)部門牽頭負責反洗錢和反恐怖融資管理工作。

第十條，從業(yè)機構(gòu)應(yīng)當勤勉盡責，執(zhí)行客戶身份識別制度，遵循“了解你的客戶”原則，針對具有不同洗錢或者恐怖融資風險特征的客戶、業(yè)務(wù)關(guān)系或者交易采取合理措施，了解建立業(yè)務(wù)關(guān)系的目的和意圖，了解非自然人客戶的受益所有人情況，了解自然人客戶的交易是否為本人操作和交易的實際受益人。

從業(yè)機構(gòu)應(yīng)當按照法律法規(guī)、規(guī)章、規(guī)范性文件和行業(yè)規(guī)則，收集必備要素信息，利用從可靠途徑、以可靠方式獲取的信息或數(shù)據(jù)，采取合理措施識別、核驗客戶真實身份，確定并適時調(diào)整客戶風險等級。對于先前獲得的客戶身份資料存疑的，應(yīng)當重新識別客戶身份。

從業(yè)機構(gòu)不得為身份不明或者拒絕身份查驗的客戶提供服務(wù)或者與其進行交易，不得為客戶開立匿名賬戶或者假名賬戶， 不得與明顯具有非法目的的客戶建立業(yè)務(wù)關(guān)系。

第二十條，從業(yè)機構(gòu)應(yīng)當按照法律法規(guī)和行業(yè)規(guī)則規(guī)定的保存范圍、保存期限、技術(shù)標準，妥善保存開展客戶身份識別、交易監(jiān)測分析、大額交易報告和可疑交易報告等反洗錢和反恐怖融資工作所產(chǎn)生的信息、數(shù)據(jù)和資料，確保能夠完整重現(xiàn)每筆交易，確保相關(guān)工作可追溯。

植德分析

根據(jù)上述法規(guī)，從程序上來說，從業(yè)機構(gòu)首先應(yīng)當在央行設(shè)立的互聯(lián)網(wǎng)金融反洗錢和反恐怖融資網(wǎng)絡(luò)監(jiān)測平臺進行履職登記;在本機構(gòu)內(nèi)部設(shè)立或者指定部門負責反洗錢和反恐怖融資的管理工作，設(shè)立有效的內(nèi)部控制制度，并按機構(gòu)業(yè)務(wù)所屬條線向其監(jiān)管部門進行備案管理。

從內(nèi)控制度的內(nèi)容來說，內(nèi)控制度至少應(yīng)當包括如下規(guī)則： (1) 有效的KYC制度(了解你的客戶)，包括依據(jù)客戶提供的及外部可靠途徑獲得的信息或數(shù)據(jù)，識別、核驗客戶的真實身份; (2) 對不同客戶實施分級風險客戶管理并適用不同審核頻率; (3) 保存執(zhí)行反洗錢和反恐怖融資義務(wù)所產(chǎn)生的信息、數(shù)據(jù)和資料，確保能夠完整重現(xiàn)每筆交易，確保相關(guān)工作可追溯。對特定區(qū)塊鏈公司來說，留檔信息應(yīng)當包括各方的數(shù)字錢包地址、IP地址以及數(shù)字貨幣類型和數(shù)量;

此外，值得注意的是，《管理辦法》為保證機構(gòu)制定的反洗錢和反恐怖融資內(nèi)部控制制度職責邊界清晰、具備可執(zhí)行性和可追責性，要求機構(gòu)明確其董事、高管及反洗錢部門管理人員對反洗錢和反恐怖融資的具體職責，機構(gòu)的負責人還應(yīng)當對反洗錢和反恐怖融資內(nèi)部控制制度的有效實施負責。根據(jù)《管理辦法》第二十一條，央行及其分支機構(gòu)有權(quán)對從業(yè)機構(gòu)進行反洗錢和反恐怖融資的現(xiàn)場檢查、非現(xiàn)場監(jiān)管和反洗錢調(diào)查，我們推測，該等檢查重點之一即為機構(gòu)內(nèi)控制度的設(shè)立是否符合上述要求并在機構(gòu)內(nèi)部得到切實有效的執(zhí)行。

3、大額交易和可疑交易報告制度

《管理辦法》第十四條，從業(yè)機構(gòu)應(yīng)當執(zhí)行大額交易和可疑交易報告制度，制定報告操作規(guī)程，對本機構(gòu)的大額交易和可疑交易報告工作做出統(tǒng)一要求。

第十五條，從業(yè)機構(gòu)應(yīng)當建立健全大額交易和可疑交易監(jiān)測系統(tǒng)，以客戶為基本單位開展資金交易的監(jiān)測分析，對客戶及其所有業(yè)務(wù)、交易及其過程開展監(jiān)測和分析。

第十六條，客戶當日單筆或者累計交易人民幣5萬元以上(含5萬元)、外幣等值1萬美元以上(含1萬美元)的現(xiàn)金收支，金融機構(gòu)、非銀行支付機構(gòu)以外的從業(yè)機構(gòu)應(yīng)當在交易發(fā)生后的5個工作日內(nèi)提交大額交易報告。

第十七條，從業(yè)機構(gòu)發(fā)現(xiàn)或者有合理理由懷疑客戶及其行為、客戶的資金或者其他資產(chǎn)、客戶的交易或者試圖進行的交易與洗錢、恐怖融資等犯罪活動相關(guān)的，不論所涉資金金額或者資產(chǎn)價值大小，應(yīng)當按本機構(gòu)可疑交易報告內(nèi)部操作規(guī)程確認為可疑交易后，及時提交可疑交易報告。

第十九條，從業(yè)機構(gòu)應(yīng)當對下列恐怖組織和恐怖活動人員名單開展實時監(jiān)測，有合理理由懷疑客戶或者其交易對手、資金或者其他資產(chǎn)與名單相關(guān)的，應(yīng)當立即提交可疑交易報告，并依法對相關(guān)資金或者其他資產(chǎn)采取凍結(jié)措施：(一)中國政府發(fā)布的或者承認執(zhí)行的恐怖活動組織及恐怖活動人員名單;(二)聯(lián)合國安理會決議中所列的恐怖活動組織及恐怖活動人員名單;(三)中國人民銀行及國務(wù)院有關(guān)金融監(jiān)督管理機構(gòu)要求關(guān)注的其他涉嫌恐怖活動的組織及人員名單。

植德分析

根據(jù)上述法規(guī)，從業(yè)機構(gòu)應(yīng)當建立大額交易和可疑交易檢測系統(tǒng)并制定操作規(guī)程，系統(tǒng)觸發(fā)大額交易和可疑交易標準時，生成并在5個工作日內(nèi)向監(jiān)管部門發(fā)送大額交易和可疑交易標準。不作為可疑報告的，還應(yīng)當記錄分析排除的合理理由。

目前，大額交易報告標準指當日單筆或者累計交易人民幣5萬元以上(含5萬元)、外幣等值1萬美元以上(含1萬美元)的現(xiàn)金收支;央行可根據(jù)需要調(diào)整大額交易報告標準。非銀行支付機構(gòu)提交大額交易報告的標準另行規(guī)定。

《管理辦法》還列出了從業(yè)機構(gòu)判斷可疑交易報告的幾個重要名單，分別是中國政府發(fā)布的或者承認執(zhí)行、聯(lián)合國安理會決議中所列以及央行及國務(wù)院有關(guān)金融監(jiān)督管理機構(gòu)要求關(guān)注的其他涉嫌恐怖活動的組織及人員名單。根據(jù)我們的經(jīng)驗，我們建議除了上述三個名單外，為避免經(jīng)濟制裁，區(qū)塊鏈公司應(yīng)當將FATF (Financial Action Task Force，目前世界上最具影響力的國際反洗錢和反恐融資領(lǐng)域最具權(quán)威性的國際組織之一)“不合作國家和地區(qū)”(NCCTs)黑名單也納入禁止交易范圍或者判斷可疑交易的重點。

我們理解，特定區(qū)塊鏈公司在制定大額交易報告標準時可以參照“日單筆或者累計交易人民幣5萬元以上、外幣等值1萬美元以上”的標準，但由于其目前可能缺乏直接提交報告的渠道，我們建議公司在此基礎(chǔ)上合理設(shè)置交易上限額度，即交易到達該額度后即不支持為該客戶提供服務(wù)。對于涉及上述涉恐和制裁名單的客戶，可直接拒絕服務(wù)此類客戶或向公安機關(guān)進行舉報。

4、未履行反洗錢和反恐怖融資義務(wù)之罰則

《管理辦法》第二十二條，從業(yè)機構(gòu)違反本辦法的，由中國人民銀行及其分支機構(gòu)、國務(wù)院有關(guān)金融監(jiān)督管理機構(gòu)及其派出機構(gòu)責令限期整改，依法予以處罰。從業(yè)機構(gòu)違反相關(guān)法律、行政法規(guī)、規(guī)章以及本辦法規(guī)定，涉嫌犯罪的，移送司法機關(guān)依法追究刑事責任。

《反洗錢法》第三十一條，金融機構(gòu)有下列行為之一的，由國務(wù)院反洗錢行政主管部門或者其授權(quán)的設(shè)區(qū)的市一級以上派出機構(gòu)責令限期改正;情節(jié)嚴重的，建議有關(guān)金融監(jiān)督管理機構(gòu)依法責令金融機構(gòu)對直接負責的董事、高級管理人員和其他直接責任人員給予紀律處分： (一) 未按照規(guī)定建立反洗錢內(nèi)部控制制度的;(二) 未按照規(guī)定設(shè)立反洗錢專門機構(gòu)或者指定內(nèi)設(shè)機構(gòu)負責反洗錢工作的;(三) 未按照規(guī)定對職工進行反洗錢培訓(xùn)的。

第三十二條，金融機構(gòu)有下列行為之一的，由國務(wù)院反洗錢行政主管部門或者其授權(quán)的設(shè)區(qū)的市一級以上派出機構(gòu)責令限期改正;情節(jié)嚴重的，處二十萬元以上五十萬元以下罰款，并對直接負責的董事、高級管理人員和其他直接責任人員，處一萬元以上五萬元以下罰款： (一) 未按照規(guī)定履行客戶身份識別義務(wù)的;(二) 未按照規(guī)定保存客戶身份資料和交易記錄的;(三) 未按照規(guī)定報送大額交易報告或者可疑交易報告的;(四) 與身份不明的客戶進行交易或者為客戶開立匿名賬戶、假名賬戶的;(五) 違反保密規(guī)定，泄露有關(guān)信息的;(六) 拒絕、阻礙反洗錢檢查、調(diào)查的;(七) 拒絕提供調(diào)查材料或者故意提供虛假材料的。

金融機構(gòu)有前款行為，致使洗錢后果發(fā)生的，處五十萬元以上五百萬元以下罰款，并對直接負責的董事、高級管理人員和其他直接責任人員處五萬元以上五十萬元以下罰款;情節(jié)特別嚴重的，反洗錢行政主管部門可以建議有關(guān)金融監(jiān)督管理機構(gòu)責令停業(yè)整頓或者吊銷其經(jīng)營許可證。

《中華人民共和國刑法(2015)》(下稱“《刑法》”)第一百九十一條，洗錢罪，明知是毒品犯罪、黑社會性質(zhì)的組織犯罪、恐怖活動犯罪、走私犯罪、貪污賄賂犯罪、破壞金融管理秩序犯罪、金融詐騙犯罪的所得及其產(chǎn)生的收益，為掩飾、隱瞞其來源和性質(zhì)，有下列行為之一的，沒收實施以上犯罪的所得及其產(chǎn)生的收益，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處洗錢數(shù)額百分之五以上百分之二十以下罰金;情節(jié)嚴重的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處洗錢數(shù)額百分之五以上百分之二十以下罰金： (一) 提供資金賬戶的; (二) 協(xié)助將財產(chǎn)轉(zhuǎn)換為現(xiàn)金、金融票據(jù)、有價證券的; (三) 通過轉(zhuǎn)賬或者其他結(jié)算方式協(xié)助資金轉(zhuǎn)移的; (四) 協(xié)助將資金匯往境外的; (五) 以其他方法掩飾、隱瞞犯罪所得及其收益的來源和性質(zhì)的。

植德分析

《管理辦法》雖未明確機構(gòu)違反本法適用的具體罰則，但根據(jù)《管理辦法》第二十四條，本辦法由中國人民銀行會同國務(wù)院有關(guān)金融監(jiān)督管理機構(gòu)負責解釋?！斗聪村X法》對違反《反洗錢法》的金融機構(gòu)適用罰則做出了清晰規(guī)定，我們推測，央行和銀保監(jiān)會、證監(jiān)會可能會在實際執(zhí)行《管理辦法》的過程中參照適用《反洗錢法》的罰則。

此外，許多人可能仍然對區(qū)塊鏈公司是否具有中國行政法規(guī)下的反洗錢和反恐怖融資義務(wù)存在不同看法，但值得區(qū)塊鏈公司注意的是，《刑法》中構(gòu)成洗錢罪并不以行為主體本身具有行政法下的反洗錢義務(wù)為前提，只要構(gòu)成對七種犯罪“明知”或“具有可能性認識”并提供資金賬戶、協(xié)助資金轉(zhuǎn)移或匯往境外的，都可能面臨嚴苛的刑法追責。正是因此，特定區(qū)塊鏈公司(尤其是涉及法幣業(yè)務(wù)的區(qū)塊鏈公司)根據(jù)其實際業(yè)務(wù)情況在內(nèi)部依照《管理辦法》建立反洗錢和反恐怖融資的內(nèi)控制度也是大有裨益的。