一、商譽減值導致數十家上市公司集中發(fā)布預計業(yè)績巨虧公告
2019年1月底，數十家A股上市公司發(fā)布公告，公告2018年預計業(yè)績“虧損”，我國A股市場迎來一輪“預計業(yè)績巨額虧損”的密集“爆雷”。而這一現象出現的主要原因在于商譽減值問題。下表為部分由于商譽減值問題導致發(fā)布預計虧損公告的上市公司公告概覽。
二、商譽減值會計處理方法的新動向導致上市公司集中進行商譽減值
2006年，我國會計準則對商譽不再要求攤銷，改為計提減值的會計處理，實現了與國際會計準則的一致。這些年來，許多上市公司在購買企業(yè)時獲得的巨量商譽，一般未進行商譽減值。
2018年11月16日，中國證監(jiān)會發(fā)布新規(guī)《會計監(jiān)管風險提示第8號——商譽減值》，對商譽減值的時間、過程及監(jiān)管事項等都有更明確和嚴格的規(guī)定，并要求定期或及時進行商譽減值測試，重點關注特定減值跡象，并且合理將商譽分攤至資產組或資產組組合進行減值測試。
2019年1月，財政部會計準則委員會公布了企業(yè)會計準則動態(tài)，財政部會計司針對“商譽及其減值”議題文件征求了會計準則咨詢委員的意見，會計準則咨詢論壇的大部分咨詢委員同意隨著企業(yè)合并利益的消耗將外購商譽的賬面價值減記至零這一商譽的后續(xù)會計處理，他們認為商譽攤銷能夠更好地實現將商譽賬面價值減記至零的目標，也有利于投資者理解。咨詢委員們的意見可能將促進財政部會計準則委員會將商譽的會計處理方法由現有的“商譽減值測試”變更為“商譽逐年攤銷”。
雖然將商譽在不同的會計年度進行攤銷更為合理(也有部分專業(yè)人士認為攤銷法與評估法沒有本質區(qū)別，影響企業(yè)的現金流沒有改變)，但相關的會計監(jiān)管規(guī)定并未明文禁止企業(yè)一次性計提商譽減值，監(jiān)管層對商譽減值測試雖然也給予指導，但無法避免上市公司進行商譽計提減值的主觀隨意性，也就給企業(yè)“任性業(yè)績變臉”提供了監(jiān)管空隙。而根據上交所、深交所規(guī)則，1月31日是年報業(yè)績變動超50%的上市公司發(fā)布預告的截止日期。受證監(jiān)會新規(guī)、財政部會計處理方法動向的影響，前述幾十家上市公司都集中在其1月30、31日公告的“2018年預計業(yè)績虧損”部分中計提了全部商譽減值。
但數十家上市公司在同一時間段，選擇同樣方式發(fā)布“2018年預計業(yè)績虧損”的公告，并引發(fā)一些列連鎖反應，直接導致投資者利益受損，勢必會引發(fā)監(jiān)管層的高度重視。截至2019年1月29日，已有近80家上市公司收到交易所的《關注函》，要求說明大額計提商譽減值準備的合理性。
上市公司依法依規(guī)進行合理的商譽減值并無問題，但如借商譽減值之機實施違法違規(guī)行為，可能會暴露上市公司一系列合規(guī)風險。監(jiān)管機關可能對此采取更嚴厲的監(jiān)管措施，例如行政調查、行政處罰，甚至司法機關也可能追究上市公司、中介機構及相關責任人員的刑事責任。下文將對此予以詳述。
三、上市公司“任意業(yè)績洗澡”可能面臨的相關行政違法、刑事犯罪風險
需要指出的是，上市公司僅僅是公告巨虧，并非違法行為。上市公司及其高管如借商譽減值之機違法違規(guī)操作的，可能引發(fā)針對虛假陳述、內幕交易、操縱證券、期貨市場等違法行為的行政處罰。在證券監(jiān)管實踐中，前述幾類違法行為是證監(jiān)會查處的重點。根據證監(jiān)會官方公布的數據，2018年證監(jiān)會全年作出行政處罰決定310件，罰沒款金額106.41億元，市場禁入50人。下圖為2018年證監(jiān)會行政處罰案件數據分析圖。
此外，上市公司及其高管如借商譽減值之機違法違規(guī)操作造成嚴重后果的，可能構成的刑事罪名包括“違規(guī)披露、不披露重要信息罪，內幕交易罪，操縱證券、期貨市場罪，欺詐發(fā)行股票、債券罪，洗錢罪，非法經營罪”等。接下來本文將分析上市公司及其高管如借商譽減值之機違法違規(guī)操作的行政處罰、刑事處罰風險。
(一)上市公司“任意業(yè)績洗澡”可能構成虛假陳述行為
1、對虛假陳述行為的行政處罰
《證券法》中有多個法條是對虛假陳述行為的規(guī)定，此類行為也是證券監(jiān)管機構關注和查處的重點。比如第68條、第69條、第193條等條款就對發(fā)行人、上市公司及其高管、其他信息披露義務人應真實準確完整披露信息以及虛假陳述所應承擔的行政處罰幅度作出了規(guī)定。
根據客觀表現形式的不同，可以將虛假陳述行為分為虛假記載、誤導性陳述、重大遺漏及不正當披露。虛假記載，是指信息披露義務人在披露信息時，將不存在的事實在信息披露文件中予以記載的行為。誤導性陳述，是指虛假陳述行為人在信息披露時作出使投資人對其投資行為發(fā)生錯誤判斷并產生重大影響的陳述。重大遺漏，是指信息披露義務人在信息披露文件中，未披露應當披露的信息或者披露得不完全，隱瞞或遺漏了部分重要事項的行為。不正當披露，是指信息披露義務人未在適當期限內或者未以法定方式公開披露應當披露的信息。
2、對虛假陳述行為的刑事處罰(違規(guī)披露、不披露重要信息罪)
我國《刑法》第161條對與財務造假相關的“違規(guī)披露、不披露重要信息罪”有清晰而完整的規(guī)定，相關主體可能因此面臨非常高的刑事處罰風險。
此外，最高人民檢察院、公安部《關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規(guī)定(二)》(以下簡稱：“《追訴標準(二)》”)對“違規(guī)披露、不披露重要信息罪”作出細致的規(guī)定?！蹲吩V標準(二)》第6條的規(guī)定，是從后果嚴重、情節(jié)嚴重的角度對“違規(guī)披露、不披露重要信息罪”的入罪標準予以細化?？梢?，此類刑事犯罪入罪標準更為細致。
通過前述分析可見，如果上市公司通過偽造財務數據、未按規(guī)定履行信息披露義務、披露信息存在誤導性陳述或重大遺漏等形式進行信息披露，則可能構成違法行為。此次公告后，上市公司還將發(fā)布2018年年度報告。如在年度報告中虛報資產、負債、營業(yè)收入和利潤等數據，即屬前述信息披露違法情形。除此之外，還可能暴露出往期年度報告應減值未減值、公司信息披露不及時、會計師違反相關會計準則操作、會計內控不合規(guī)等違法行為。一旦此種違法行為被查實，上市公司及其高管可能因為采取虛假陳述、向相關人利益輸送、財務造假等違法行為被證監(jiān)會及其分支機構予以行政處罰，甚至被司法機關追究刑事責任，還會進一步影響上市公司的市場聲譽和后期投資等行為。
(二)上市公司“任意業(yè)績洗澡”可能構成內幕交易行為
內幕交易行為是我國證券市場行政處罰、刑事處罰領域的重要打擊對象。《證券法》第202條、《刑法》第180條對證券市場上內幕交易行為的行政處罰、刑事處罰幅度作出了規(guī)定。
1、對內幕交易行為的行政處罰
《證券法》第202條規(guī)定了內幕交易行為的違法特征和處罰措施、處罰標準。目前，主要的行政處罰措施有沒收違法所得、罰款、警告等。
2、對內幕交易行為的刑事處罰(內幕交易罪)
《刑法》第180條規(guī)定了內幕交易罪的構成要件與處罰標準。這里需要說明的有兩點：(1)該罪的主觀要件只能是故意，而不包括過失；(2)對“情節(jié)嚴重”的認定，是區(qū)分罪與非罪的標準。《追訴標準(二)》確定了應予追訴的情形。
(三)上市公司“任意業(yè)績洗澡”可能構成操縱證券、期貨市場行為
上市公司“任意業(yè)績洗澡”時如采取連續(xù)交易、約定交易、洗售交易及其他手段進行操縱證券、期貨市場違法行為的，可能觸犯《證券法》第203條、《刑法》第182條對操縱證券、期貨市場行為的行政處罰、刑事處罰的規(guī)定。
1、對操縱證券、期貨市場行為的行政處罰
《證券法》第203條規(guī)定了操縱證券、期貨市場行為的違法特征和處罰措施、處罰標準。
2、對操縱證券、期貨市場行為的刑事處罰(操縱證券、期貨市場罪)
《刑法》第182條規(guī)定了操縱證券、期貨市場罪的構成要件與處罰標準。《追訴標準(二)》第39條確定了該罪的追訴標準。
(四)上市公司“任意業(yè)績洗澡”可能構成“欺詐發(fā)行股票、債券罪”
由于A股市場的商譽多數源自于并購重組，不排除上市前的并購重組本身具有欺騙性。因此監(jiān)管機構在審查上市公司違規(guī)計提商譽的過程中，也會審查前期并購重組行為的合法性，如公司上市前的并購重組行為或后續(xù)的發(fā)債行為隱瞞重要事實或者編造重大虛假內容造成嚴重后果的，發(fā)行人及相關責任人可能構成《刑法》第160條規(guī)定的欺詐發(fā)行股票、債券罪?！蹲吩V標準(二)》第5條規(guī)定了該罪的準訴標準。
(五)上市公司“任意業(yè)績洗澡”可能構成“洗錢罪”
公司在上市前的并購重組過程中，虛構并購重組對象、違反等價交換原則進行利益輸送、洗白上游違法所得，可能觸犯《刑法》第191條的規(guī)定，構成洗錢罪。
(六)上市公司“任意業(yè)績洗澡”還可能構成“非法經營罪”、“騙購外匯罪”以及“逃匯罪”等一系列破壞市場管理秩序以及金融管理秩序的犯罪。
四、協助上市公司“任意業(yè)績洗澡”的中介機構可能面臨的相關行政違法、刑事犯罪風險
此處所指的協助上市公司“任意業(yè)績洗澡”的中介機構主要包括證券公司、會計師事務所、律師事務所、審計事務所、評估機構等。
(一)協助上市公司“任意業(yè)績洗澡”的中介機構可能面臨的行政處罰風險
協助上市公司“任意業(yè)績洗澡”的中介機構可能構成：《證券法》第192條所述“保薦人出具有虛假記載、誤導性陳述或者重大遺漏的保薦書，或者不履行其他法定職責”、《證券法》第223條規(guī)定的“證券服務機構未勤勉盡責，所制作、出具的文件有虛假記載、誤導性陳述或者重大遺漏”、《上市公司并購重組財務顧問業(yè)務管理辦法》第42條規(guī)定的“財務顧問及其財務顧問主辦人或者其他責任人員所發(fā)表的專業(yè)意見存在虛假記載、誤導性陳述或者重大遺漏”、第225條規(guī)定的“上市公司、證券公司、證券交易所、證券登記結算機構、證券服務機構，未按照有關規(guī)定保存有關文件和資料”、《證券法》第226條第3款所述“證券服務機構違反本法規(guī)定或者依法制定的業(yè)務規(guī)則”等行政違法行為，因此受到行政處罰。
(二)協助上市公司“任意業(yè)績洗澡”的中介機構可能面臨的刑事處罰風險
1、協助上市公司“任意業(yè)績洗澡”可能構成“提供虛假證明文件罪”
中介機構提供虛假證明文件協助上市公司“任意業(yè)績洗澡”可能觸犯《刑法》第229條第1款、第2款規(guī)定的提供虛假證明文件罪。
2、協助上市公司“任意業(yè)績洗澡”可能構成“出具證明文件重大失實罪”
中介機構提供有重大失實的證明文件協助上市公司“任意業(yè)績洗澡”可能觸犯《刑法》第229條第3款規(guī)定的出具證明文件重大失實罪。
結語
澄明認為：近期這幾十家上市公司密集發(fā)布巨虧公告的核心原因在于商譽減值的處理問題。而上市公司集中進行商譽減值既有監(jiān)管政策出現新動向的外部原因，也有企業(yè)意圖規(guī)避股價因商譽逐年攤銷而常年處于低位的內部動因。無論出于何種原因，前述幾十家上市公司均應認真評估因商譽減值而發(fā)布業(yè)績預計巨虧公告可能面臨的法律風險。
(作者董更系資深顧問，曾在北京法院系統(tǒng)工作20余年)
（文章來源：第一財經）
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